El Presidencialismo en Latinoamérica se ha caracterizado por el uso excesivo de las facultades que los ordenamientos jurídicos han dado al Poder Ejecutivo. Los decretos de estado de excepción (DEE) han sido parte de aquellas competencias por las cuales no solo se despilfarraron recursos públicos o se condujo a los estados a las más profundas crisis políticas y económicas, sino que también se usó como justificación para la violencia y la represión. En este marco, el constitucionalismo ecuatoriano, a la vez que reforzó las facultades del Presidente, procuró también definir límites expresos, de modo que el recurso a estas facultades se dé en circunstancias excepcionales.
La Carta Magna del Ecuador dedica tres extensos y detallados artículos (164, 165, y 166) a fijar los límites y requisitos formales y materiales que cualquier DEE debe cumplir, y, junto a ellos, los mecanismos de control que tras su vigencia se deben activar. Uno de ellos es el control de constitucionalidad que debe llevar a cabo la Corte Constitucional (CC) para verificar que el decreto cumpla y respete los límites y requisitos establecidos, su tiempo de duración, derechos limitables, medidas que se pueden adoptar, principios que se deben cumplir, etc. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) determina cómo la CC debe efectuar este control.
De acuerdo con dicho cuerpo legal, la Corte debe efectuar un control formal y material, tanto de la declaración como de las medidas adoptadas, mencionando en cada una de estos puntos qué debe controlar la constitucionalidad del decreto y cómo debe hacerlo.
Para no hacer de este un análisis de legos, en el que encontraremos diversas posturas, propongo prestar atención al único aspecto no jurídico que contiene el dictamen de la CC, y sobre el cual encuentro el principal problema: el tratamiento sobre los hechos que motivan la declaración y, de manera más precisa, su constatación, calificación y método de verificación.
Para esto conviene, ante todo, hacer un par de precisiones cronológicas. El martes 1 de octubre, el presidente Lenín Moreno anunció en cadena nacional un paquete de medidas económicas, como eliminación de los subsidios al combustible y varias reformas laborales y tributarias; el miércoles 2 de octubre, el sector de la transportación paralizó sus actividades y otros sectores sociales, como los trabajadores, estudiantes, indígenas y mujeres, anunciaron un paro nacional para el 9 de octubre; finalmente, el jueves 3 se emitió el Decreto 884, que declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional por 60 días, a causa de una “grave conmoción interna”.
Cualquiera puede concluir que los hechos que llevaron a Moreno a declarar el estado de excepción se produjeron entre la mañana del 2 y la tarde del 3 de octubre, de modo que cualquier constatación de la “veracidad de los hechos” a la que se refiere la Ley, debía concentrarse en ese margen de tiempo, por la simple razón de que el control de la CC es un control que pretende evaluar, como primer asunto, la adecuación de los hechos con la medida adoptada.
Pero esto, que parece tan básico, nos conduce a las imprecisiones en el propio Decreto 884 con el que Moreno declara el estado de excepción, puesto que no se determina con certeza si se refiere a hechos pasados o en decurso, o en su defecto, a meras amenazas de riesgo. El propio manejo de los verbos es prueba de ello. Esto que parecería una simple cuestión de lenguaje oculta el principal problema detrás del DEE, por lo que en ningún momento debemos perder de vista el contexto en el que pretenden ser enmarcados los hechos, es decir, en un estado de excepción.
La causal de “grave conmoción interna” que la Constitución habilita para un estado de excepción (art. 164 CPE) no deja duda de que los hechos considerados “graves” se deben encontrar en curso a la hora de la declaración, porque se entiende que, si se trata de “amenazas”, estas deben superarse y controlarse a través de los mecanismos regulares que el ordenamiento prevé. Usar un estado de excepción por hechos posibles desnaturaliza la excepcionalidad de esta figura y ordinariza la excepcionalidad, y la historia de Latinoamérica y hoy de Ecuador da cuenta de sus peligros.
Correspondía, entonces, a la CC dar extrema atención a los hechos que motivaban el DEE; es decir, a lo acontecido el 2 y el 3 de octubre, a fin de evitar un mal uso del mismo, y porque de ello dependía el sostenimiento de las cinco medidas que adoptaba el decreto: movilización de las Fuerzas Armadas, restricción del derecho a la libertad de tránsito, suspensión del derecho a la libertad de asociación y reunión, requisiciones y declaración de zona de seguridad de todo el territorio nacional, después del 3 de octubre.
Sin embargo, la Corte no prestó la atención que estos hechos ameritaban para llevar a cabo el control de constitucionalidad, y mencionó solo dos aspectos para demostrarlo. Usando los mismos oficios y memorandos sin fecha citados en el Decreto, la Corte reconoció la veracidad de los hechos, su calificación como de “grave conmoción social” y el agotamiento de los mecanismos ordinarios, de modo que terminó usando el mismo acto que controla, como prueba de su propia justificación.Como el perro que se muerde su propia cola.
Más adelante, la Corte citó seis notas de prensa de los días 4, 5 y 6 de octubre para analizar las medidas adoptadas mediante el Decreto 884; es decir, acudió a hechos posteriores al decreto para justificar la medida, lo que a mi modo de entender significó que la CC validó un DEE por las consecuencias que este produjo, mas no por los hechos que se pretendió evitar.
Distinto a otras ocasiones, el dictamen 5-19-EE de la Corte se destacó por ser vacío de contenido, contiene muchas redundancias de argumentos sin sentido, es lo que Enrique Marí llamaría “el discurso del orden”, un dispositivo que permite a la fuerza reproducirse constantemente como elemento constitutivo del poder.
La “grave conmoción social” empezó el día que Moreno firmó el Decreto 884, cuando salieron las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a reprimir a mansalva y sin piedad, cuando ingresaron tanques de guerra a las ciudades, cuando cubrieron las calles con alambres de púa y vallas. La conmoción social la firmó el Presidente, y la Corte se sentó a observar. Empezó ahí, y no ha terminado.